IL TRIBUNALE DI FIRENZE
Il Giudice dr. Domenico Paparo nella causa civile iscritta al n.
7170/2011 R.G. promossa da Fraschetti Carlo, rappresentato e difeso
dagli avv. Franco Modena e Michele Monnini ed elettivamente
domiciliata presso in Firenze lo studio del primo attore;
Contro Fraschetti Laura e Fraschetti Angiola, rappresentate e
difese dall'avv. Donatella Viligiardi ed elettivamente domiciliate
presso il suo studio in Firenze convenute e Polidori Maria,
rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Ferrari Bravo ed
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze convenuta
avente ad oggetto: impugnazione di testamento e reintegra nella quota
di riserva;
Ha pronunciato la seguente
Ordinanza
1. Fraschetti Carlo ha convenuto in giudizio le sorelle
Fraschetti Laura e Fraschetti Angiola e Polidori Maria, vedova del
padre Fraschetti Francesco, deceduto, assumendo che questi aveva
nominato le sorelle eredi universali per la quota indivisa di meta'
ciascuna e chiedendo che fosse dichiarata la sua qualita' di erede,
la nullita' o l'annullamento della disposizione testamentaria nella
quale il testatore disponeva di non lasciargli nulla, la conseguente
reintegrazione della quota di riserva in tesi nella misura di un
terzo dei due terzi del patrimonio ed in ipotesi di un terzo della
meta' ove fosse stata accolta la domanda giudiziale di riduzione gia'
introdotta dalla Polidori pure ella esclusa dalle disposizioni
testamentarie.
Fraschetti Laura e Fraschetti Angiola, si costituivano
tempestivamente eccependo preliminarmente che l'attore non aveva
esperito il tentativo obbligatorio di mediazione disposto dall'art. 5
DLgs 28/2010 e chiedendo pertanto che la domanda venisse dichiarata
allo stato improcedibile; facevano istanza per la rimessione della
causa al Presidente per la riunione con quella proposta dalla
Polidori e, nel merito, chiedevano - in tesi - il rigetto della
domanda tenendo conto del comportamento indegno dell'attore nei
confronti del padre ed - in ipotesi - per la quantificazione della
quota di legittima dell'attore nella misura di un terzo della meta'
dell'asse ereditario, detratti i debiti.
Polidori Maria confermava la pendenza del giudizio da lei
promosso e chiedeva la sospensione del giudizio fino all'esito di
esso, qualificandolo come pregiudiziale a questo circa la definizione
dell'ammontare della quota di riserva rivendicata dall'attore, e, nel
merito, che la reintegrazione - ove ne fossero stati accertati i
presupposti - fosse disposta nella misura di un terzo della meta'
dell'asse ereditario con riduzione proporzionale delle disposizioni a
favore delle sorelle Fraschetti.
All'udienza di comparizione, l'attore - dato atto che la causa
aveva ad oggetto materia di successione ereditaria, ricadente nel
disposto dell'art. 5 DLgs 28/2010 - ha chiesto (richiamando le
argomentazioni svolte in delibere, pareri e varie ordinanze di
giudici di merito),
- in tesi che il giudice dichiarasse procedibile la domanda
disapplicando la norma perche' in contrasto con l'art. 47 della Carta
dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, anche previo rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE con
sospensione del giudizio;
- in ipotesi, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex
art. 267 TFUE per dirimere la questione di interpretazione del
diritto comunitario circa il contrasto fra detta normativa - coi
regolamenti attuativi - con l'ordinamento sovranazionale;
- ovvero, in alternativa, che il giudice rilevasse - richiamando
quanto esposto in documenti che produceva - "sette questioni. di
legittimita' costituzionale" per violazione degli artt. 3, 24, 25 (in
verita', nessuno dei documenti prodotti - e segnatamente quello
dell'OUA che cosi' si intitola - rileva una questione di legittimita'
costituzionale sotto tale profilo), 76 e 77 della Costituzione,
richiamando altresi' quanto motivato da altri giudici che avevano
sollevato questioni di legittimita' costituzionale in materia.
2. Deve anzitutto rilevarsi come certamente alla domanda in esame
e' applicabile il disposto dell'art. 5 DLgs 28/2010 essendo stata
proposta dopo l'entrata in vigore della norma (21.3.11; la citazione
e' stata notificata il 3 e 4.5.11) ed essendo "un'azione relativa ad
una controversia in materia di ... successioni ereditarie" compresa
nell'elenco di cui al primo comma di detto articolo che dispone che
"chi intenda esercitare un giudizio" in una di tali materie "e'
tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di' mediazione ai
sensi del presente decreto" (ovvero il procedimento di conciliazione
previsto dal Dlgs. 179/2007 ovvero quello in attuazione dell'art.
128-bis del TULB nella materie ivi regolate).
La norma prevede: "L'esperimento del procedimento di mediazione
e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.
L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di
decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima
udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma
non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del
termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la
mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle
parti il termine di quindici giorni per la presentazione della
domanda di mediazione".
In questo caso, essendo stata tempestivamente eccepita
l'improcedibilita' e non essendo stata pacificamente esperita la
mediazione, il giudice dovrebbe dare alle parti il termine di
quindici giorni per presentare la domanda e rinviare la causa ad
oltre quattro mesi e mezzo.
3. Ritiene il giudice che non sussistano le condizioni per la
disapplicazione della norma citata ai sensi dell'art. 47 della Carta
dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea.
Invero, pacifico che la Carta non esclude affatto
l'ammissibilita' di istituti paragonabili alla mediazione prevista
dalla normativa in esame, deve rilevarsi che la Corte di Giustizia
CE, nella sentenza del 18 marzo 2010, n. C-317 (citata in uno degli
atti richiamati dall'attore) ha ritenuto ammissibile il ricorso
obbligatorio alla conciliazione prima dell'azione giurisdizionale in
materia di comunicazione elettronica tra utenti e fornitori dei
servizi ritenendo che "neanche i principi di equivalenza e di
effettivita', nonche' il principio della tutela giurisdizionale
effettiva, ostano ad una normativa nazionale che impone per siffatte
controversie il previo esperimento di una procedura di conciliazione
extragiudiziale, a condizione che tale procedura non conduca ad una
decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo
sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale,
sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi,
ovvero generi costi non ingenti, per le parti, e purche' ... sia
possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in
cui l'urgenza della situazione lo impone".
Rispetto alle cinque condizioni enucleate dalla Corte di
Giustizia CE, che possono considerarsi condizioni generali perche'
sia conforme alla Carta una normativa che imponga un tentativo
obbligatorio di conciliazione - o di mediazione - prima
dell'instaurazione di un giudizio civile, deve rilevarsi:
- che la mediazione prevista dalla norma esaminata non comporta
una decisione;
- che la durata del procedimento - stabilita in quattro mesi
(art. 6 Dlgs 28/2010) - non puo' considerarsi un 'ritardo
sostanziale';
- che la comunicazione alle altre parti della domanda di
mediazione comporta gli effetti delle domanda giudiziale quanto alla
prescrizione (art. 5, comma 6°);
- che i costi non possono essere considerati'ingenti'sia in
termini assoluti sia se confrontati con quelli che necessari per il
giudizio civile che la mediazione ha lo scopo di evitare, anche
considerando che l'art. 20 riconosce (a ciascuna delle parti che
hanno versato all'organismo di mediazione la dovuta indennita') un
credito d'imposta commisurato all'indennita' stessa, fino a 500 euro
se e' stata raggiunta la conciliazione e ridotto della meta' se il
tentativo di conciliazione e' fallito;
- che e' prevista l'ammissibilita' di provvedimenti urgenti e
cautelari (art. 5, comma 3°).
4. Esaminando ora le questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 5 Dlgs. 28/2010, si rileva anzitutto che sussiste il
requisito della rilevanza della norma nel giudizio in corso: invero,
come si e' detto sub 1., non essendo stato proposto esperito il
procedimento di mediazione ed essendo stata tempestivamente eccepita
l'improcedibilita', il giudice dovrebbe applicare il comma 1° di
detto articolo, e percio' dare alle parti il termine di quindici
giorni per presentare la relativa domanda (e rinviare la causa a dopo
il decorso del termine di cui all'art. 6).
Nei numeri successivi si esamineranno le varie questioni di
legittimita' costituzionale seguendo (non numericamente) quanto
esposto nel documento dell'OUA cui l'attore si e' richiamato e,
all'ultimo punto, un rilievo contenuto nel 'parere pro veritate' pure
richiamato dall'attore.
5. Contrasto con gli artt. 76 e 77 della Costituzione per eccesso
di delega sotto il profilo dell'avere previsto la mediazione come
obbligatoria.
Ritiene il giudicante non manifestamente infondata la questione.
Deve invero osservarsi che l'art. 60 della legge delega (L.
69/09) ha previsto, fra i principi e criteri direttivi che il Governo
avrebbe dovuto seguire: al punto n) "prevedere il dovere
dell'avvocato di informare il cliente, prima dell'instaurazione del
giudizio, della possibilita' di avvalersi dell'istituto della
conciliazione nonche' di ricorrere agli organismi di conciliazione":
se la legge delega prevede per l'avvocato il dovere di informare il
cliente della possibilita' della conciliazione, pare conseguente
ritenere che essa non prevedesse che essa fosse obbligatoria
(altrimenti, si sarebbe dovuto prevedere per l'avvocato il dovere di
infornare il cliente che prima del giudizio avrebbe dovuto ricorrere
alla conciliazione).
6. Contrasto con l'art. 24 della Costituzione per l'onerosita'
della mediazione obbligatoria.
Ritiene il giudicante non manifestamente infondata la questione:
il carattere oneroso della mediazione - essendo essa obbligatoria per
la parte che voglia agire in giudizio - si pone in contrasto con la
tutela garantita dall'art. 24 della Costituzione al diritto di azione
e di difesa in quanto prevede un esborso a carico di chi voglia
intraprendere un giudizio, ulteriore rispetto al costo del giudizio.
Quanto ora osservato non si pone in contrasto con quanto rilevato
sub 3., essendo evidentemente non necessariamente coincidenti i
principi e le norme della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione
Europea e della Costituzione.
7. Contrasto con l'art. 3 della Costituzione per disparita' di
trattamento di attore e convenuto quanto alle spese della procedura.
L'attore ritiene che, poiche' l'art. 16 D.M. 180/2010 -
concernente i criteri di determinazione delle indennita' del
mediatore - prevede che le spese di avvio del procedimento sono
dovute da ciascuna parte e sono versate dall'istante al momento del
deposito della domanda mentre quelle di mediazione sono dovute da
ciascuna parte che ha aderito al procedimento di mediazione, si
determini una violazione del principio di uguaglianza, in quanto solo
la parte convenuta potrebbe non aderire al procedimento (ed essere
esonerata dalle relative spese) mentre la parte attrice e' obbligata
a parteciparvi.
Ritiene il giudicante che, in un sistema in cui il previo
esperimento del procedimento di mediazione viene configurato quale
condizione di procedibilita' della domanda giudiziale, non possono
imporsi costi anche a carico di chi non ha interesse alla domanda
giudiziale; si tratta, in sostanza, del diverso trattamento di
situazioni diverse, che non viola il principio di eguaglianza.
Non puo' poi non osservarsi che anche nel giudizio civile
ordinario il contributo unificato e' a carico solo della parte
attrice.
Pertanto la questione e' manifestamente infondata.
8. Contrasto con l'art. 24 della Costituzione per la previsione
(nell'art. 8, comma 5° del DLgs) che "dalla mancata partecipazione
senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice
puo' desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi
dell'articolo 116 del codice di procedura civile".
Assume l'attore che, poiche' nel procedimento di mediazione come
definito dal decreto in questione non e' necessaria la presenza di
una difesa tecnica, viola il diritto di difesa la previsione di una
conseguenza (evidentemente negativa per la parte che non partecipi ad
essa) nel successivo (sia pure eventuale) giudizio per una scelta che
la parte potrebbe effettuare senza l'ausilio di un difensore.
Osserva il giudicante che, poiche' - per giurisprudenza pacifica
(cfr., ad es, Cass, 26.6.2007 n. 14748 e le altre ivi richiamate) -
ai sensi dell'art. 116 cpc puo' valutarsi anche il comportamento
extraprocessuale della parte, il rilievo non e' fondato, in quanto la
scelta suddetta non differisce da qualunque altra scelta
comportamentale extraprocessuale che la parte evidentemente puo'
assumere senza l'ausilio di un difensore.
Pertanto la questione e' manifestamente infondata.
9. Contrasto con gli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione per
eccesso di delega.
Assume l'attore che potrebbe aversi la preclusione al ricorso
alla tutela giudiziaria "nel caso della proposta conciliativa, che
sfacciatamente dissuada psicologicamente la parte dal ricorso al
giudizio al quale ha diritto e che potrebbe garantirgli anche un
migliore risultato" in conseguenza della previsione (dell'art. 13
Dlgs) che - nel giudizio - la parte vittoriosa che non abbia
accettato una proposta conciliativa coincidente con la decisione non
abbia diritto alle spese successive alla proposta e debba essere
condannata a pagare quelle sopportate dalla controparte per lo stesso
periodo.
Osserva il giudicante che l'ipotesi appare contraddittoria: se la
parte non accetta una proposta coincidente con il (futuro) esito del
giudizio, evidentemente non e' stata dissuasa dall'intraprenderlo; se
l'accetta (come in ogni mediazione o conciliazione) lo fa tenendo
conto del complesso di costi-benefici e dell'alea del processo senza
che possa essere valutato ne' l'effetto dissuasivo della proposta ne'
- ovviamente - l'esito di un giudizio che non vi e' stato.
Pertanto la questione e' manifestamente infondata.
10. Contrasto con gli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione per
eccesso di delega sotto il profilo della mancata previsione dei
criteri di indipendenza e professionalita' dei mediatori e dei
criteri di organizzazione interna degli organismi di mediazione
L'art. 4 DM 180/2010 - a seguito della modifica introdotta
dall'art. 2 DM 145/2011 - prevede "il possesso, da parte dei
mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico
aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di
formazione in base all'articolo 18, nonche' la partecipazione, da
parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di
tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso
organismi iscritti"; l'art 7 DM 180/2010 - a seguito della modifica
introdotta dall'art. 3 DM 145/2011 - prevede "criteri inderogabili
per l'assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e
rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore
designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria
posseduta".
Pare al giudicante che tali previsioni rendano manifestamente
infondati i rilievi.
11. Contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione sotto il
profilo della mancata previsione dei criteri di 'competenza'
territoriale degli organismi di mediazione.
Ritiene il giudicante di dover rilevare d'ufficio tale questione.
La disciplina in esame non prevede nessun criterio per
l'individuazione territoriale dell'organismo di mediazione - ne'
ovviamente che essa sia vincolante per chi intenda promuoverla (salva
la possibilita' per l'altra parte di consentirne eventualmente la
deroga) -, con la conseguenza che egli sara' totalmente libero di
sceglierla ovunque sul territorio nazionale; cio' comporta, ad avviso
del giudicante, una lesione del principio di uguaglianza, considerato
unitariamente con il diritto di difesa, in considerazione della
natura obbligatoria della mediazione e delle conseguenze in caso di
mancata partecipazione ad essa di cui all'art. 8, comma 5° (di cui
sub 8.) senza che possa considerarsi tutela sufficiente la
possibilita' che il giudice valuti 'giustificato motivo' la mancata
partecipazione ad una mediazione in localita' lontana o scomoda,
essendo evidentemente incerta una tale possibilita'.
12. Si osserva, infine, che il disposto normativo non consente
alcuna interpretazione costituzionalmente orientata, imponendo la
instaurazione del procedimento di mediazione.